Listenhund / KampfhundeV: American Staffordshire - Mischlingshund oder nur Boxermix ?
Listenhund / KampfhundeV: American Staffordshire Terrier - Mischlingshund oder nur Boxermix ?
Die Rassezugehörigkeit eines Mischlingshundes, dessen Eltern unbekannt sind, kann nicht allein nach der phänotypischen Ähnlichkeit mit einem Listenhund (Kampfhund) bestimmt werden. So entschied der Bayerische Verwaltungsgerichtshof. LStVG, KampfhundeV
Zum Fall:Die Klägerin ist Halterin der Hündin Emma. Die Klägerin hatte die von einem unbekannten Vorbesitzer ausgesetzte Hündin von einem Tierheim als American Staffordshire Terrier übernommen.
Nach einer entsprechenden Aufforderung beantragte sie im Oktober 2007 für die Hündin eine Halteerlaubnis nach Art. 37 LStVG. Über den Antrag wurde bisher nicht entschieden.
Mit Bescheid vom 24. Oktober 2007 untersagte die Beklagte der Klägerin die Haltung der Hündin Emma und anderer - hier nicht interessierender - Hunde. Die Hündin sei bis spätestens 2. November 2007 an einen Berechtigten abzugeben und die Abgabe schriftlich nachzuweisen. Andernfalls werde die Hündin beschlagnahmt. Für den Fall der Nichteinhaltung der Untersagungsanordnung und des Abgabenachweises wurde ein Zwangsgeld in Höhe von 500 Euro angedroht.
Am 2. November 2007 wurde die Hündin im Auftrag der Beklagten von dem Hundesachverständigen ... auf ihre Rassezugehörigkeit untersucht. Der Gutachter ordnete die Hündin zunächst der Rasse „Amerik. Staffordshire Bullterrier“ zu, in der Zusammenfassung der Überprüfung dagegen bezeichnete er ihre Rassezugehörigkeit aufgrund des Phänotyps, der Bewegung und des Verhaltens als „Amerik. Staffordshire Terrier Mischling“.
Gegen den Bescheid vom 24. Oktober 2007 ließ die Klägerin Klage erheben. Die Untersagung der Haltung der Hündin verstoße gegen die in Art. 20 a GG verbriefte Staatszielbestimmung des Tierschutzes.
Die Klägerin legte ein von ihr in Auftrag gegebenes Gutachten des Sachverständigen ... vom 10. November 2007 vor. Darin vertritt der Gutachter die Ansicht, eine gesicherte Aussage zur Abstammung der Hündin könne ausschließlich über eine DNA-Analyse erfolgen. Dazu benötige man beide Elternteile des Hundes. Einige phänotypische Merkmale wiesen bei der Hündin auf die mögliche Einkreuzung eines American Staffordshire Terriers hin, möglich sei aber auch die Einkreuzung eines Boxers. Für diese Annahme spreche z.B. der Vorbiss, der bei American Staffordshire Terriern nicht vorkomme, bei Boxern aber vorgeschrieben sei. Wahrscheinlich handle es sich bei der Hündin um einen Mischlingshund, der aus zwei Mischlingshunden entstanden sei. Gegen einen American Staffordshire Terrier Mischling spreche auch das Aussehen der Wurfschwester Emmas, die eher einem Windhund ähnele. Eine genaue phänotypische Zuordnung der Hündin Emma könne seriös nicht getroffen werden. Auch vom Bewegungsablauf könne Emma einer bestimmten Rasse nicht zugeordnet werden. Die Hündin bewege sich etwas steif mit recht wenig Raumgriff. Das weiche von dem dynamischen, raumgreifenden Gangwerk eines American Staffordshire Terriers weit ab.
Das Verwaltungsgericht erhob zur Bestimmung der Rassezugehörigkeit der Hündin Beweis und beauftragte die Sachverständige Dr. med. vet. ... mit der Erstellung eines Gutachtens. Die Gutachterin kommt in ihrer Gutachterlichen Stellungnahme vom 25. März 2008 zu dem Ergebnis, die Hündin, deren Rassezugehörigkeit sie als American Staffordshire Terrier Mischling bezeichnet, ähnele phänotypisch überwiegend der Rasse American Staffordshire Terrier. Es handle es sich um einen American Staffordshire Terrier Mischling in nächster Verwandtschaft mit mindestens einem reinrassigen Elternteil der genannten Rasse. Sowohl das Wesen als auch die Bewegungsabläufe stünden dazu nicht im Widerspruch. Die Einkreuzung eines weiteren unbekannten Rasse- oder Mischrassehundes könne angenommen werden, insbesondere, wenn davon ausgegangen werde, dass die Hündin Frieda ein Wurfgeschwister der Hündin Emma sei.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 24. Januar 2008 erläuterten die sachverständigen Gutachter ... und ... ihre Gutachten. Der Sachverständige ... erklärte, das Erscheinungsbild der Hündin und ihr Bewegungsablauf rechtfertigten keine andere Einstufung als Amerikan. Staffordshire Terrier Mischling. Der Sachverständige ... gab an, die Hündin weiche in vielen Punkten von dem FCI Standard 286 ab. Nach seiner Einschätzung handle es sich bei der Hündin weder nach dem Phänotyp noch nach dem Bewegungsablauf um einen American Staffordshire Terrier. Frieda weiche noch mehr von diesem Standard ab und ähnele eher einem Windhundmischling.
In der weiteren mündlichen Verhandlung am 28. Mai 2008 erläuterte die Sachverständige Dr. ... ihre Gutachterliche Stellungnahme. Sie habe keine Zweifel, dass es sich bei der Hündin um einen Kampfhund der Kategorie I handele. Sie habe in ihrem Gutachten darauf aufmerksam gemacht, dass sie den vom Idealbild des American Staffordshire Terrier abweichenden Bewegungsablaufs der Hündin auf eine mögliche Einkreuzung einer weiteren Rasse zurückführe. Unter Berücksichtigung der Hündin Frieda dürfte es sich dabei eher um einen zierlichen Hund handeln.
Mit Urteil vom 5. Juni 2008 hob das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid, soweit er die Hündin Emma betrifft, insoweit auf, als eine Beschlagnahme der Hündin angedroht und ein Zwangsgeld in Höhe von 500 Euro angedroht wurde. Im Übrigen wies das Verwaltungsgericht die Klage hinsichtlich der Hündin Emma ab. Die auf Art. 7 Abs. 2 LStVG gestützte Untersagung der Haltung der Hündin sei rechtlich nicht zu beanstanden. Nach dem Inhalt der Behördenakten, dem Vorbringen der Beteiligten und den eingeholten Gutachten sei davon auszugehen, dass es sich bei der Hündin Emma um einen Kampfhund im Sinne von Art. 37 Abs. 1 Satz 1 LStVG, § 1 Abs. 1 Spiegelstrich 3 KampfhundeV handle. Die Klägerin sei selbst davon ausgegangen, dass es sich bei der Hündin um einen American Staffordshire Terrier handle. Nach Auskunft der Polizeidirektion Heidelberg – Polizeihundeführer – sei die Hündin Emma an ein Tierheim in Heidelberg als American Staffordshire Hund vermittelt worden. Der von der Beklagten beauftragte Sachverständige habe festgestellt, dass es sich bei der Hündin aufgrund der Halterangaben, dem Phänotyp (Kopfform, Fell, Größe, Gewicht, Bemuskelung), der Bewegung, dem Verhalten und dem Wesen zweifelsfrei um einen Hund der Kategorie I mit der Rassezugehörigkeit American Staffordshire Terrier Mischling handle. In der mündlichen Verhandlung am 24. Januar 2008 habe der Gutachter seine Einschätzung erläutert und ausgeführt, er könne aufgrund der typischen Kopfform, aber auch der für diese Hunderasse typischen Schubkraft, also der Bewegung aus der Hinterhand, die Hündin eindeutig als American Staffordshire Terrier einordnen. Auch ohne Angaben über die Rassezugehörigkeit der Elternhunde könne er eine ausreichend sichere Einschätzung abgeben. Der von der Klägerin beauftragte Sachverständige habe ausgeführt, eine Aussage zur Abstammung eines Hundes könne ausschließlich über eine DNA-Analyse erfolgen. Dazu benötige man beide Elterntiere des Hundes. Bei der Hündin Emma handle es sich um einen Zweifelsfall im Sinne des IMS vom 22. Januar 2003, so dass die Hündin nur dann einer Rasse zugeordnet werden könne, wenn die Zuordnungskriterien Phänotyp, Wesen und Bewegungsablauf erfüllt seien. Gegen die Rassezugehörigkeit der Hündin als American Staffordshire Terrier spreche das Aussehen der Wurfschwester, die eher einem Windhund ähnlich sei. Eine genaue phänotypische Zuordnung könne für die Hündin nicht getroffen werden. Dies gelte auch für ihren Bewegungsablauf. Es handle sich um eine Mischlingshündin, deren Abstammung nicht eindeutig geklärt werden könne. Die Gutachterin Dr. ... habe sich ebenfalls auf das zitierte IMS bezogen und ausgeführt, die Hündin ähnele phänotypisch überwiegend einem Hund der Rasse American Staffordshire Terrier, wenn es sich auch vermutlich um einen Mischling aus dieser Rasse handle. Der Bewegungsablauf sei steifer und weniger raumgreifend als beim American Staffordshire Terrier, was auf die mögliche Einkreuzung einer weiteren Rasse, das fortgeschrittene Alter oder evtl. Bewegungsmangel zurückzuführen sei. Soweit der Gutachter ... bereits wegen der fehlenden Ahnentafel zu der Schlussfolgerung komme, dass Aussagen über die Rassezugehörigkeit keine ausreichende Beweiskraft zukomme, folge das Gericht seiner Auffassung nicht. Die beiden Gutachter gingen davon aus, dass ein Hund nur dann einer Rasse eindeutig zugeordnet werden könne, wenn die Zuordnungskriterien gleichzeitig erfüllt seien. Nach den Aussagen der beiden Gutachter weiche die Hündin in einigen Punkten vom Rassestandard des American Staffordshire Terriers ab. Die Gutachter zögen hieraus jedoch unterschiedliche Schlussfolgerungen. Während der Gutachter ... aus den festgestellten Abweichungen schließe, dass es sich bei der Hündin wahrscheinlich um einen Mischlingshund, der aus zwei Mischlingshunden entstanden sei, handle, sei die Gutachterin Dr. ... trotz der festgestellten Abweichungen der Auffassung, dass die Hündin überwiegend der Rasse eines American Staffordshire Terriers ähnle. Für das Gericht sei es nachvollziehbar, wenn die Gutachterin diese Abweichung feststelle und dann unter Berücksichtigung dieser Abweichung gleichwohl zu der Schlussfolgerung komme, dass die überwiegend festgestellten Merkmale eine eindeutige Zuordnung der Rassezugehörigkeit ermöglichten. Die Gutachterin habe alle drei Zuordnungskriterien gleichzeitig bejaht. Die Klägerin habe kein berechtigtes Interesse für die Haltung des Kampfhundes dargelegt.
Mit der vom Senat zugelassenen Berufung beantragt die Klägerin,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Augsburg vom 5. Juni 2008 teilweise abzuändern und den Bescheid der Beklagten vom 24. Oktober 2007, soweit er die Hündin Emma betrifft, vollständig aufzuheben.
Die Klägerin habe die Hündin von einer Tierschutzorganisation übernommen, von der ihr gesagt worden sei, dass es sich vermutlich um einen Mischling eines American Staffordshire Terriers handle. Ob dies stimme, sei nie überprüft worden. Demzufolge könne aus den Angaben der Klägerin nicht hergeleitet werden, dass es sich bei der Hündin um einen Kampfhund handle. Das Kriterium Bewegungsablauf sei nicht erfüllt. Die Hündin habe einen boxertypischen Vorbiss, eine viel zu lose Kehlhaut und zu lange Lefzen. Der Vergleich zu der Hündin Frieda, die unstreitig ein Wurfgeschwister von der Hündin Emma sei, zeige, dass die Ausschlusskriterien überwiegen. Die vom Verwaltungsgericht bestellte Gutachterin sei in der mündlichen Verhandlung nicht in der Lage gewesen anzugeben, welche andere Rasse neben dem American Staffordshire Terrier in Frage komme. Die Gutachterin habe die Hündin in keiner Weise als aggressiv beurteilt. Damit sei die Schlussfolgerung der Gutachterin unhaltbar. Das Gutachten sei erkennbar ungenügend, zumal die Gutachterin die bezeichneten Widersprüche und Mängel in der mündlichen Verhandlung nicht habe beseitigen können. Die Entscheidung hätte daher nicht auf das Gutachten der Sachverständigen Dr. ... gestützt werden können. Die Klägerin habe ein weiteres Gutachten der Veterinärärztin Dr. med. vet. ... eingeholt. Diese Gutachterin komme zu dem Ergebnis, dass zumindest 18 verschiedene Hunderassen anhand phänotypischer Parameter als Elterntiere in Betracht kämen, allerdings eine genaue Zuordnung zu einer der genannten Rassen nicht möglich sei. Die Hündin Emma könne keiner bestimmten Rasse zugeordnet werden und auch nicht als eine Mischung aus mehreren konkret zu benennenden Rassen angesprochen werden.
Die Beklagte hat sich zu der Berufung in der Sache nicht geäußert.
Der Senat hat die Beteiligten mit Schreiben vom 12. März 2009 darauf hingewiesen, dass er die Berufung einstimmig für begründet und eine mündliche Verhandlung für nicht erforderlich hält. Die Parteien erhielten Gelegenheit, sich hierzu zu äußern.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die vorgelegte Behördenakte und die Gerichtsakten beider Rechtszüge Bezug genommen.
II.
Der Senat entscheidet nach § 130 a Satz 1 VwGO ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss, da er die Berufung einstimmig für begründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält.
Die Berufung ist begründet, da die tatbestandliche Voraussetzung einer Ordnungswidrigkeit nach Art. 37 Abs. 5 LStVG, dass Emma ein Kampfhund im Sinne von § 1 Abs. 1 KampfhundeV ist, für die Maßnahme nach Art. 7 Abs. 2 LStVG nicht nachgewiesen ist. Die Beklagte trägt die materielle Beweislast für das Vorliegen des Eingriffstatbestandes.
19Nach Art. 37 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 LStVG sind Kampfhunde Hunde, bei denen auf Grund rassespezifischer Merkmale, Zucht oder Ausbildung von einer gesteigerten Aggressivität und Gefährlichkeit gegenüber Menschen oder Tieren auszugehen ist. § 1 Abs. 1 der auf der Grundlage des Art. 37 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 LStVG erlassenen Verordnung vom 10. Juli 1992 (GVBl S. 268, im Folgenden KampfhundeV) bestimmt, dass bei den dort aufgelisteten Rassen und Gruppen von Hunden sowie deren Kreuzungen untereinander oder mit anderen Hunden die Kampfhundeeigenschaft unwiderleglich vermutet wird.
Da keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass Emma, die Hündin der Klägerin, aufgrund ihrer Ausbildung gemäß § 1 Abs. 3 KampfhundeV als Kampfhund einzustufen ist, müsste die Hündin entweder zu einer der in § 1 Abs. 1 KampfhundeV genannten Rassen oder Gruppen gehören oder eine Kreuzung im Sinn von § 1 Abs. 1 KampfhundeV sein. Beides ist nicht der Fall.
Da die Abstammung der Hündin nicht zu ermitteln ist, lässt sich die Rassezugehörigkeit der Hündin genetisch nicht zweifelsfrei feststellen. Emma wurde in einer Wohnung zusammen mit der Geschwisterhündin Frieda aufgefunden und kam in ein Tierheim, von dem sie die Klägerin übernahm. Der frühere Halter ist unbekannt. Die früher von der Klägerin (bzw. der Polizei) angegebene Rassebezeichnung der Hündin ist ohne entscheidungserhebliche Bedeutung, da es sich insoweit nicht um sachverständige Äußerungen handelt. Nach dem Schreiben des Staatsministeriums des Innern vom 22. Januar 2003 (Az. IC2-2116.4-5) kann ein Hund in Zweifelsfällen nur dann einer Rasse zugeordnet werden, wenn die Zuordnungskriterien Phänotyp, Wesen und Bewegungsablauf gleichzeitig erfüllt sind. Bei Berücksichtigung aller gutachterlichen Feststellungen gehört Emma nicht zur Rasse der „American Staffordshire Terrier, deren Merkmale die Fédération Cynologique Internationale (FCI) im Standard Nr. 286 definiert hat. Zwar weist sie im Aussehen Ähnlichkeiten mit dieser Hunderasse auf, jedoch entspricht sie weder im Bewegungsablauf noch nach den phänotypischen Kriterien dem Standard Nr. 286.
Der Vorbiss, die lockere Halshaut, die enge Hinterhandstellung und die eher zierlichen Beine weichen nach dem Gutachten der Sachverständigen Dr. ... vom Rassestandard ab. Der Sachverständige ... weist vor allem auf den Vorbiss der Hündin hin, der beim American Staffordshire Terrier nicht vorkommt. Die Einkreuzung eines Boxers, bei dem der Vorbiss zum Rassestandard gehört, kann seiner Meinung nach nicht ausgeschlossen werden. Darüber hinaus stellt er fest, dass der Bewegungsablauf der Hündin weniger raumgreifend als bei einem American Staffordshire Terrier ist. Diese Abweichungen charakterisieren Emma als Mischling, was von den Sachverständigen übereinstimmend angenommen wird. Auch nach den interpretationsbedürftigen schriftlichen und mündlichen Äußerungen der Sachverständigen Dr. ... handelt es sich bei Emma um einen Mischlingshund. Die Sachverständige hat in ihrem schriftlichen Gutachten die Abweichungen vom Rassestandard bei den zwei Kriterien Aussehen und Bewegungsablauf in Übereinstimmung mit dem Gutachten des Sachverständigen ... dargestellt. In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht erläuterte sie, die Hündin ähnele phänotypisch und vom Bewegungsablauf überwiegend der Rasse des American Staffordshire Terrier. Die Bewegungen und das Verhalten der Hündin seien nach ihrer Auffassung typisch für die Rasse der American Staffordshire Terrier. Auf Nachfrage räumte sie aber ein, der Bewegungsablauf der Hündin sei steifer und weniger raumgreifend als bei einem American Staffordshire Terrier. Vor allem ging sie im Hinblick auf die Abweichungen vom Rassestandard auf mögliche Einkreuzungen ein, was sich bei einem Kampfhund des Rassestandards erübrigt hätte.
Die Hündin der Klägerin kann auch nicht als Kreuzung im Sinn von § 1 Abs. 1 KampfhundeV angesehen werden. Nach Art. 37 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 LStVG ist Voraussetzung für die Einstufung als Kampfhund die auf Grund rassespezifischer Merkmale gesteigerte Aggressivität und Gefährlichkeit eines Hundes. Daher müssen objektive Anhaltspunkte vorliegen, aus denen sich zumindest die gesteigerte Möglichkeit einer Schädigung von Menschen oder Tieren durch Hunde der genannten Rassen oder Gruppen ergibt. Bloße Vermutungen und Hypothesen genügen für die Einstufung als Kampfhund nicht (vgl. HessVGH vom 14.3.2006 NVwZ-RR 2006, 794). Da derzeit keine gesicherten fachwissenschaftlichen Erkenntnisse vorliegen, bis zu welchem genetischen Anteil einer gefährlichen Hunderasse ein Mischlingshund noch als potentiell gefährlich gelten kann (vgl. OVG LSA vom 12.2.2008 Az. 4 L 384/05), spricht einiges dafür, entsprechend der Auffassung des Bayerischen Staatsministeriums des Innern (vgl. IMS vom 22.1.2003) nur die F1-Generation eines Kampfhundes und eines weiteren Hundes noch als Kampfhundkreuzung im Sinn des § 1 Abs. 1 KampfhundeV anzusehen, weil in weiter entfernten Generationen keine verlässlichen Anhaltspunkte für eine spezifische Gefährlichkeit mehr vorliegen (vgl. VG Stuttgart vom 9.10.2007 VBlBW 2008,357). Die Gegenauffassung (vgl. OVG Hamburg vom 18.8.2008 HmbgJVBl 2009, 11, VGH BW vom 16.10.2001 VBlBW 2002, 292 und HessVGH a.a.O.), die darauf abstellt, ob bei einem Mischling die Merkmale einer oder mehrerer gelisteter Rassen noch signifikant in Erscheinung treten, vermag, abgesehen von der Unschärfe des Begriffs der signifikanten Merkmale einer Hunderasse, nicht zu erklären, weshalb sich allein aus phänotypischen Ähnlichkeiten eine spezifische Gefährlichkeit ableiten lässt.
Vorliegend kann diese Frage jedoch offenbleiben, weil auch nach der Auffassung, wonach Abkömmlinge eines gelisteten Kampfhundes in der F2- und in weiter entfernten Generationen als Kreuzung im Sinn von § 1 Abs. 1 KampfhundeV in Betracht kommen, voraussetzt, dass der zu beurteilende Mischling tatsächlich von einem Hund der in § 1 Abs. 1 KampfhundeV genannten Rassen oder Gruppen abstammt (vgl. HessVGH a.a.O.). Das lässt sich jedoch, worauf der Sachverständig ... hingewiesen hat, bei der Hündin der Klägerin nicht nachweisen, über deren Eltern oder Großeltern nichts bekannt ist. Soweit die Sachverständige Dr. ... in ihrer schriftlichen Stellungnahme angab, dass es sich bei Emma um einen „American-Staffordshire-Terrier-Mischling in nächster Verwandtschaft mit mindestens einem reinrassigen Elterntier der genannten Rassen (§ 1 Abs. 1 der VO)“ handelt, bleibt sie Nachweise für diese Annahme schuldig. Die phänotypische Ähnlichkeit mit einem American Staffordshire Terrier vermag schon deshalb nicht zu überzeugen, weil Frieda, aus demselben Wurf wie Emma, eher einem Windhund ähnelt und nicht von einem American Staffordshire Terrier abzustammen scheint. Die Schlussfolgerung der Sachverständigen Dr. ... ist umso weniger nachzuvollziehen, als die Sachverständige Dr. ... eine Vielzahl von Hunderassen benannt hat, die – ohne einer Kampfhunderasse anzugehören - phänotypisch als Vorfahren von Emma in Betracht kommen.
Trotz einer gewissen Ähnlichkeit mit einem American Staffordshire Terrier lässt sich nach alledem weder die Kampfhundeeigenschaft von Emma feststellen noch ihre Abstammung von einem Hund, der die Rassemerkmale eines American Staffordshire Terriers aufweist.
Gesamtes Urteil
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Die Rassezugehörigkeit eines Mischlingshundes, dessen Eltern unbekannt sind, kann nicht allein nach der phänotypischen Ähnlichkeit mit einem Listenhund (Kampfhund) bestimmt werden. So entschied der Bayerische Verwaltungsgerichtshof. LStVG, KampfhundeV
Zum Fall:Die Klägerin ist Halterin der Hündin Emma. Die Klägerin hatte die von einem unbekannten Vorbesitzer ausgesetzte Hündin von einem Tierheim als American Staffordshire Terrier übernommen.
Nach einer entsprechenden Aufforderung beantragte sie im Oktober 2007 für die Hündin eine Halteerlaubnis nach Art. 37 LStVG. Über den Antrag wurde bisher nicht entschieden.
Mit Bescheid vom 24. Oktober 2007 untersagte die Beklagte der Klägerin die Haltung der Hündin Emma und anderer - hier nicht interessierender - Hunde. Die Hündin sei bis spätestens 2. November 2007 an einen Berechtigten abzugeben und die Abgabe schriftlich nachzuweisen. Andernfalls werde die Hündin beschlagnahmt. Für den Fall der Nichteinhaltung der Untersagungsanordnung und des Abgabenachweises wurde ein Zwangsgeld in Höhe von 500 Euro angedroht.
Am 2. November 2007 wurde die Hündin im Auftrag der Beklagten von dem Hundesachverständigen ... auf ihre Rassezugehörigkeit untersucht. Der Gutachter ordnete die Hündin zunächst der Rasse „Amerik. Staffordshire Bullterrier“ zu, in der Zusammenfassung der Überprüfung dagegen bezeichnete er ihre Rassezugehörigkeit aufgrund des Phänotyps, der Bewegung und des Verhaltens als „Amerik. Staffordshire Terrier Mischling“.
Gegen den Bescheid vom 24. Oktober 2007 ließ die Klägerin Klage erheben. Die Untersagung der Haltung der Hündin verstoße gegen die in Art. 20 a GG verbriefte Staatszielbestimmung des Tierschutzes.
Die Klägerin legte ein von ihr in Auftrag gegebenes Gutachten des Sachverständigen ... vom 10. November 2007 vor. Darin vertritt der Gutachter die Ansicht, eine gesicherte Aussage zur Abstammung der Hündin könne ausschließlich über eine DNA-Analyse erfolgen. Dazu benötige man beide Elternteile des Hundes. Einige phänotypische Merkmale wiesen bei der Hündin auf die mögliche Einkreuzung eines American Staffordshire Terriers hin, möglich sei aber auch die Einkreuzung eines Boxers. Für diese Annahme spreche z.B. der Vorbiss, der bei American Staffordshire Terriern nicht vorkomme, bei Boxern aber vorgeschrieben sei. Wahrscheinlich handle es sich bei der Hündin um einen Mischlingshund, der aus zwei Mischlingshunden entstanden sei. Gegen einen American Staffordshire Terrier Mischling spreche auch das Aussehen der Wurfschwester Emmas, die eher einem Windhund ähnele. Eine genaue phänotypische Zuordnung der Hündin Emma könne seriös nicht getroffen werden. Auch vom Bewegungsablauf könne Emma einer bestimmten Rasse nicht zugeordnet werden. Die Hündin bewege sich etwas steif mit recht wenig Raumgriff. Das weiche von dem dynamischen, raumgreifenden Gangwerk eines American Staffordshire Terriers weit ab.
Das Verwaltungsgericht erhob zur Bestimmung der Rassezugehörigkeit der Hündin Beweis und beauftragte die Sachverständige Dr. med. vet. ... mit der Erstellung eines Gutachtens. Die Gutachterin kommt in ihrer Gutachterlichen Stellungnahme vom 25. März 2008 zu dem Ergebnis, die Hündin, deren Rassezugehörigkeit sie als American Staffordshire Terrier Mischling bezeichnet, ähnele phänotypisch überwiegend der Rasse American Staffordshire Terrier. Es handle es sich um einen American Staffordshire Terrier Mischling in nächster Verwandtschaft mit mindestens einem reinrassigen Elternteil der genannten Rasse. Sowohl das Wesen als auch die Bewegungsabläufe stünden dazu nicht im Widerspruch. Die Einkreuzung eines weiteren unbekannten Rasse- oder Mischrassehundes könne angenommen werden, insbesondere, wenn davon ausgegangen werde, dass die Hündin Frieda ein Wurfgeschwister der Hündin Emma sei.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 24. Januar 2008 erläuterten die sachverständigen Gutachter ... und ... ihre Gutachten. Der Sachverständige ... erklärte, das Erscheinungsbild der Hündin und ihr Bewegungsablauf rechtfertigten keine andere Einstufung als Amerikan. Staffordshire Terrier Mischling. Der Sachverständige ... gab an, die Hündin weiche in vielen Punkten von dem FCI Standard 286 ab. Nach seiner Einschätzung handle es sich bei der Hündin weder nach dem Phänotyp noch nach dem Bewegungsablauf um einen American Staffordshire Terrier. Frieda weiche noch mehr von diesem Standard ab und ähnele eher einem Windhundmischling.
In der weiteren mündlichen Verhandlung am 28. Mai 2008 erläuterte die Sachverständige Dr. ... ihre Gutachterliche Stellungnahme. Sie habe keine Zweifel, dass es sich bei der Hündin um einen Kampfhund der Kategorie I handele. Sie habe in ihrem Gutachten darauf aufmerksam gemacht, dass sie den vom Idealbild des American Staffordshire Terrier abweichenden Bewegungsablaufs der Hündin auf eine mögliche Einkreuzung einer weiteren Rasse zurückführe. Unter Berücksichtigung der Hündin Frieda dürfte es sich dabei eher um einen zierlichen Hund handeln.
Mit Urteil vom 5. Juni 2008 hob das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid, soweit er die Hündin Emma betrifft, insoweit auf, als eine Beschlagnahme der Hündin angedroht und ein Zwangsgeld in Höhe von 500 Euro angedroht wurde. Im Übrigen wies das Verwaltungsgericht die Klage hinsichtlich der Hündin Emma ab. Die auf Art. 7 Abs. 2 LStVG gestützte Untersagung der Haltung der Hündin sei rechtlich nicht zu beanstanden. Nach dem Inhalt der Behördenakten, dem Vorbringen der Beteiligten und den eingeholten Gutachten sei davon auszugehen, dass es sich bei der Hündin Emma um einen Kampfhund im Sinne von Art. 37 Abs. 1 Satz 1 LStVG, § 1 Abs. 1 Spiegelstrich 3 KampfhundeV handle. Die Klägerin sei selbst davon ausgegangen, dass es sich bei der Hündin um einen American Staffordshire Terrier handle. Nach Auskunft der Polizeidirektion Heidelberg – Polizeihundeführer – sei die Hündin Emma an ein Tierheim in Heidelberg als American Staffordshire Hund vermittelt worden. Der von der Beklagten beauftragte Sachverständige habe festgestellt, dass es sich bei der Hündin aufgrund der Halterangaben, dem Phänotyp (Kopfform, Fell, Größe, Gewicht, Bemuskelung), der Bewegung, dem Verhalten und dem Wesen zweifelsfrei um einen Hund der Kategorie I mit der Rassezugehörigkeit American Staffordshire Terrier Mischling handle. In der mündlichen Verhandlung am 24. Januar 2008 habe der Gutachter seine Einschätzung erläutert und ausgeführt, er könne aufgrund der typischen Kopfform, aber auch der für diese Hunderasse typischen Schubkraft, also der Bewegung aus der Hinterhand, die Hündin eindeutig als American Staffordshire Terrier einordnen. Auch ohne Angaben über die Rassezugehörigkeit der Elternhunde könne er eine ausreichend sichere Einschätzung abgeben. Der von der Klägerin beauftragte Sachverständige habe ausgeführt, eine Aussage zur Abstammung eines Hundes könne ausschließlich über eine DNA-Analyse erfolgen. Dazu benötige man beide Elterntiere des Hundes. Bei der Hündin Emma handle es sich um einen Zweifelsfall im Sinne des IMS vom 22. Januar 2003, so dass die Hündin nur dann einer Rasse zugeordnet werden könne, wenn die Zuordnungskriterien Phänotyp, Wesen und Bewegungsablauf erfüllt seien. Gegen die Rassezugehörigkeit der Hündin als American Staffordshire Terrier spreche das Aussehen der Wurfschwester, die eher einem Windhund ähnlich sei. Eine genaue phänotypische Zuordnung könne für die Hündin nicht getroffen werden. Dies gelte auch für ihren Bewegungsablauf. Es handle sich um eine Mischlingshündin, deren Abstammung nicht eindeutig geklärt werden könne. Die Gutachterin Dr. ... habe sich ebenfalls auf das zitierte IMS bezogen und ausgeführt, die Hündin ähnele phänotypisch überwiegend einem Hund der Rasse American Staffordshire Terrier, wenn es sich auch vermutlich um einen Mischling aus dieser Rasse handle. Der Bewegungsablauf sei steifer und weniger raumgreifend als beim American Staffordshire Terrier, was auf die mögliche Einkreuzung einer weiteren Rasse, das fortgeschrittene Alter oder evtl. Bewegungsmangel zurückzuführen sei. Soweit der Gutachter ... bereits wegen der fehlenden Ahnentafel zu der Schlussfolgerung komme, dass Aussagen über die Rassezugehörigkeit keine ausreichende Beweiskraft zukomme, folge das Gericht seiner Auffassung nicht. Die beiden Gutachter gingen davon aus, dass ein Hund nur dann einer Rasse eindeutig zugeordnet werden könne, wenn die Zuordnungskriterien gleichzeitig erfüllt seien. Nach den Aussagen der beiden Gutachter weiche die Hündin in einigen Punkten vom Rassestandard des American Staffordshire Terriers ab. Die Gutachter zögen hieraus jedoch unterschiedliche Schlussfolgerungen. Während der Gutachter ... aus den festgestellten Abweichungen schließe, dass es sich bei der Hündin wahrscheinlich um einen Mischlingshund, der aus zwei Mischlingshunden entstanden sei, handle, sei die Gutachterin Dr. ... trotz der festgestellten Abweichungen der Auffassung, dass die Hündin überwiegend der Rasse eines American Staffordshire Terriers ähnle. Für das Gericht sei es nachvollziehbar, wenn die Gutachterin diese Abweichung feststelle und dann unter Berücksichtigung dieser Abweichung gleichwohl zu der Schlussfolgerung komme, dass die überwiegend festgestellten Merkmale eine eindeutige Zuordnung der Rassezugehörigkeit ermöglichten. Die Gutachterin habe alle drei Zuordnungskriterien gleichzeitig bejaht. Die Klägerin habe kein berechtigtes Interesse für die Haltung des Kampfhundes dargelegt.
Mit der vom Senat zugelassenen Berufung beantragt die Klägerin,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Augsburg vom 5. Juni 2008 teilweise abzuändern und den Bescheid der Beklagten vom 24. Oktober 2007, soweit er die Hündin Emma betrifft, vollständig aufzuheben.
Die Klägerin habe die Hündin von einer Tierschutzorganisation übernommen, von der ihr gesagt worden sei, dass es sich vermutlich um einen Mischling eines American Staffordshire Terriers handle. Ob dies stimme, sei nie überprüft worden. Demzufolge könne aus den Angaben der Klägerin nicht hergeleitet werden, dass es sich bei der Hündin um einen Kampfhund handle. Das Kriterium Bewegungsablauf sei nicht erfüllt. Die Hündin habe einen boxertypischen Vorbiss, eine viel zu lose Kehlhaut und zu lange Lefzen. Der Vergleich zu der Hündin Frieda, die unstreitig ein Wurfgeschwister von der Hündin Emma sei, zeige, dass die Ausschlusskriterien überwiegen. Die vom Verwaltungsgericht bestellte Gutachterin sei in der mündlichen Verhandlung nicht in der Lage gewesen anzugeben, welche andere Rasse neben dem American Staffordshire Terrier in Frage komme. Die Gutachterin habe die Hündin in keiner Weise als aggressiv beurteilt. Damit sei die Schlussfolgerung der Gutachterin unhaltbar. Das Gutachten sei erkennbar ungenügend, zumal die Gutachterin die bezeichneten Widersprüche und Mängel in der mündlichen Verhandlung nicht habe beseitigen können. Die Entscheidung hätte daher nicht auf das Gutachten der Sachverständigen Dr. ... gestützt werden können. Die Klägerin habe ein weiteres Gutachten der Veterinärärztin Dr. med. vet. ... eingeholt. Diese Gutachterin komme zu dem Ergebnis, dass zumindest 18 verschiedene Hunderassen anhand phänotypischer Parameter als Elterntiere in Betracht kämen, allerdings eine genaue Zuordnung zu einer der genannten Rassen nicht möglich sei. Die Hündin Emma könne keiner bestimmten Rasse zugeordnet werden und auch nicht als eine Mischung aus mehreren konkret zu benennenden Rassen angesprochen werden.
Die Beklagte hat sich zu der Berufung in der Sache nicht geäußert.
Der Senat hat die Beteiligten mit Schreiben vom 12. März 2009 darauf hingewiesen, dass er die Berufung einstimmig für begründet und eine mündliche Verhandlung für nicht erforderlich hält. Die Parteien erhielten Gelegenheit, sich hierzu zu äußern.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die vorgelegte Behördenakte und die Gerichtsakten beider Rechtszüge Bezug genommen.
II.
Der Senat entscheidet nach § 130 a Satz 1 VwGO ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss, da er die Berufung einstimmig für begründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält.
Die Berufung ist begründet, da die tatbestandliche Voraussetzung einer Ordnungswidrigkeit nach Art. 37 Abs. 5 LStVG, dass Emma ein Kampfhund im Sinne von § 1 Abs. 1 KampfhundeV ist, für die Maßnahme nach Art. 7 Abs. 2 LStVG nicht nachgewiesen ist. Die Beklagte trägt die materielle Beweislast für das Vorliegen des Eingriffstatbestandes.
19Nach Art. 37 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 LStVG sind Kampfhunde Hunde, bei denen auf Grund rassespezifischer Merkmale, Zucht oder Ausbildung von einer gesteigerten Aggressivität und Gefährlichkeit gegenüber Menschen oder Tieren auszugehen ist. § 1 Abs. 1 der auf der Grundlage des Art. 37 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 LStVG erlassenen Verordnung vom 10. Juli 1992 (GVBl S. 268, im Folgenden KampfhundeV) bestimmt, dass bei den dort aufgelisteten Rassen und Gruppen von Hunden sowie deren Kreuzungen untereinander oder mit anderen Hunden die Kampfhundeeigenschaft unwiderleglich vermutet wird.
Da keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass Emma, die Hündin der Klägerin, aufgrund ihrer Ausbildung gemäß § 1 Abs. 3 KampfhundeV als Kampfhund einzustufen ist, müsste die Hündin entweder zu einer der in § 1 Abs. 1 KampfhundeV genannten Rassen oder Gruppen gehören oder eine Kreuzung im Sinn von § 1 Abs. 1 KampfhundeV sein. Beides ist nicht der Fall.
Da die Abstammung der Hündin nicht zu ermitteln ist, lässt sich die Rassezugehörigkeit der Hündin genetisch nicht zweifelsfrei feststellen. Emma wurde in einer Wohnung zusammen mit der Geschwisterhündin Frieda aufgefunden und kam in ein Tierheim, von dem sie die Klägerin übernahm. Der frühere Halter ist unbekannt. Die früher von der Klägerin (bzw. der Polizei) angegebene Rassebezeichnung der Hündin ist ohne entscheidungserhebliche Bedeutung, da es sich insoweit nicht um sachverständige Äußerungen handelt. Nach dem Schreiben des Staatsministeriums des Innern vom 22. Januar 2003 (Az. IC2-2116.4-5) kann ein Hund in Zweifelsfällen nur dann einer Rasse zugeordnet werden, wenn die Zuordnungskriterien Phänotyp, Wesen und Bewegungsablauf gleichzeitig erfüllt sind. Bei Berücksichtigung aller gutachterlichen Feststellungen gehört Emma nicht zur Rasse der „American Staffordshire Terrier, deren Merkmale die Fédération Cynologique Internationale (FCI) im Standard Nr. 286 definiert hat. Zwar weist sie im Aussehen Ähnlichkeiten mit dieser Hunderasse auf, jedoch entspricht sie weder im Bewegungsablauf noch nach den phänotypischen Kriterien dem Standard Nr. 286.
Der Vorbiss, die lockere Halshaut, die enge Hinterhandstellung und die eher zierlichen Beine weichen nach dem Gutachten der Sachverständigen Dr. ... vom Rassestandard ab. Der Sachverständige ... weist vor allem auf den Vorbiss der Hündin hin, der beim American Staffordshire Terrier nicht vorkommt. Die Einkreuzung eines Boxers, bei dem der Vorbiss zum Rassestandard gehört, kann seiner Meinung nach nicht ausgeschlossen werden. Darüber hinaus stellt er fest, dass der Bewegungsablauf der Hündin weniger raumgreifend als bei einem American Staffordshire Terrier ist. Diese Abweichungen charakterisieren Emma als Mischling, was von den Sachverständigen übereinstimmend angenommen wird. Auch nach den interpretationsbedürftigen schriftlichen und mündlichen Äußerungen der Sachverständigen Dr. ... handelt es sich bei Emma um einen Mischlingshund. Die Sachverständige hat in ihrem schriftlichen Gutachten die Abweichungen vom Rassestandard bei den zwei Kriterien Aussehen und Bewegungsablauf in Übereinstimmung mit dem Gutachten des Sachverständigen ... dargestellt. In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht erläuterte sie, die Hündin ähnele phänotypisch und vom Bewegungsablauf überwiegend der Rasse des American Staffordshire Terrier. Die Bewegungen und das Verhalten der Hündin seien nach ihrer Auffassung typisch für die Rasse der American Staffordshire Terrier. Auf Nachfrage räumte sie aber ein, der Bewegungsablauf der Hündin sei steifer und weniger raumgreifend als bei einem American Staffordshire Terrier. Vor allem ging sie im Hinblick auf die Abweichungen vom Rassestandard auf mögliche Einkreuzungen ein, was sich bei einem Kampfhund des Rassestandards erübrigt hätte.
Die Hündin der Klägerin kann auch nicht als Kreuzung im Sinn von § 1 Abs. 1 KampfhundeV angesehen werden. Nach Art. 37 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 LStVG ist Voraussetzung für die Einstufung als Kampfhund die auf Grund rassespezifischer Merkmale gesteigerte Aggressivität und Gefährlichkeit eines Hundes. Daher müssen objektive Anhaltspunkte vorliegen, aus denen sich zumindest die gesteigerte Möglichkeit einer Schädigung von Menschen oder Tieren durch Hunde der genannten Rassen oder Gruppen ergibt. Bloße Vermutungen und Hypothesen genügen für die Einstufung als Kampfhund nicht (vgl. HessVGH vom 14.3.2006 NVwZ-RR 2006, 794). Da derzeit keine gesicherten fachwissenschaftlichen Erkenntnisse vorliegen, bis zu welchem genetischen Anteil einer gefährlichen Hunderasse ein Mischlingshund noch als potentiell gefährlich gelten kann (vgl. OVG LSA vom 12.2.2008 Az. 4 L 384/05
Vorliegend kann diese Frage jedoch offenbleiben, weil auch nach der Auffassung, wonach Abkömmlinge eines gelisteten Kampfhundes in der F2- und in weiter entfernten Generationen als Kreuzung im Sinn von § 1 Abs. 1 KampfhundeV in Betracht kommen, voraussetzt, dass der zu beurteilende Mischling tatsächlich von einem Hund der in § 1 Abs. 1 KampfhundeV genannten Rassen oder Gruppen abstammt (vgl. HessVGH a.a.O.). Das lässt sich jedoch, worauf der Sachverständig ... hingewiesen hat, bei der Hündin der Klägerin nicht nachweisen, über deren Eltern oder Großeltern nichts bekannt ist. Soweit die Sachverständige Dr. ... in ihrer schriftlichen Stellungnahme angab, dass es sich bei Emma um einen „American-Staffordshire-Terrier-Mischling in nächster Verwandtschaft mit mindestens einem reinrassigen Elterntier der genannten Rassen (§ 1 Abs. 1 der VO)“ handelt, bleibt sie Nachweise für diese Annahme schuldig. Die phänotypische Ähnlichkeit mit einem American Staffordshire Terrier vermag schon deshalb nicht zu überzeugen, weil Frieda, aus demselben Wurf wie Emma, eher einem Windhund ähnelt und nicht von einem American Staffordshire Terrier abzustammen scheint. Die Schlussfolgerung der Sachverständigen Dr. ... ist umso weniger nachzuvollziehen, als die Sachverständige Dr. ... eine Vielzahl von Hunderassen benannt hat, die – ohne einer Kampfhunderasse anzugehören - phänotypisch als Vorfahren von Emma in Betracht kommen.
Trotz einer gewissen Ähnlichkeit mit einem American Staffordshire Terrier lässt sich nach alledem weder die Kampfhundeeigenschaft von Emma feststellen noch ihre Abstammung von einem Hund, der die Rassemerkmale eines American Staffordshire Terriers aufweist.
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